STUDIO  MEDICO LEGALE                BANFI

News

​

Diritto del lavoro:

 

CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 19 APRILE 2018, N. 77: PROFILI APPLICATIVI IN AMBITO GIUSLAVORISTICO
 

Con la pronuncia in esame, la Corte ha statuito che il giudice civile, in caso di soccombenza totale di una parte, può compensare le spese di giudizio, parzialmente o per intero, non solo nelle ipotesi di “assoluta novità della questione trattata” o di “mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni dirimenti” (così come sancito nell’art. 92 c.p.c.) ma anche quando sussistono “altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni”.  

Secondo la Corte, infatti, qualora non venissero tenute in considerazione analoghe fattispecie riconducibili alla stessa ratio giustificativa (ovvero un mutamento del quadro di riferimento della causa che altera i termini della lite senza che ciò sia ascrivibile alla condotta processuale delle parti) verrebbe perpetrata una violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza.

Basti pensare a una norma di interpretazione autentica o a uno ius superveniens con effetto retroattivo, a una sentenza di illegittimità costituzionale, alla decisione di una Corte europea, a una nuova regolamentazione nel diritto dell’Unione europea o altre analoghe sopravvenienze, sempre che incidano su questioni dirimenti. 

Si tratta di ipotesi connotate dalla stessa “gravità” ed “eccezionalità”, pur non essendo ascrivibili in un rigido catalogo di casi, che debbono essere rimesse necessariamente alla prudente valutazione del giudice della controversia.  

Di qui l’illegittimità costituzionale dell’articolo 92, secondo comma, del Codice di procedura civile “nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni”. 

La Corte ha invece dichiarato non fondato il particolare profilo di censura che faceva riferimento alla posizione del lavoratore come parte “debole” del rapporto controverso.  

Al riguardo, il Tribunale di Reggio Emilia sosteneva che la disposizione sulla compensazione delle spese non terrebbe conto della natura del rapporto giuridico dedotto in causa, ossia del rapporto di lavoro subordinato e della condizione soggettiva del lavoratore quale ricorrente.

 Secondo la Corte, tuttavia, la qualità di “lavoratore” ricorrente (o resistente) nel giudizio avente ad oggetto diritti ed obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, non giustifica, di per sé, una deroga all’obbligo di rifusione delle spese processuali a carico della parte interamente soccombente, e ciò pur nell’ottica della tendenziale rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale alla tutela giurisdizionale (articolo 3, secondo comma, Costituzione).

 La Corte ha però precisato che, in conseguenza della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’articolo 92 Cpc, rientrano nella valutazione del giudice anche le ipotesi in cui il lavoratore debba promuovere un giudizio senza poter conoscere elementi rilevanti e decisivi nella disponibilità del solo datore  (c.d. contenzioso a controprova). 

Il giudice dovrà, in particolare, verificare se vi sia o meno una situazione di assoluta incertezza su questioni di fatto (incertezza analoga a quella conseguente all’”assoluta novità della questione trattata”), eventualmente riconducibili alle “gravi ed eccezionali ragioni” che consentono la compensazione delle spese di lite. 

​

​

INL: AMMESSO IL VIDEO CONTROLLO DEL LAVORATORE

​

Con circolare n. 5 del 19 febbraio 2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito nuove indicazioni circa l’installazione e utilizzazione di impianti audiovisivi e di altri strumenti di controllo.

Nello specifico, l’Ispettorato ha chiarito che sono sempre ammessi i dispositivi collegati ad impianti di antifurto a tutela del patrimonio aziendale.

Per quel che riguarda, invece, l'inquadramento diretto del lavoratore, lo stesso dovrebbe avvenire in via incidentale e con carattere di occasionalità̀; tuttavia, sussistendo ragioni giustificatrici del controllo, quali ad esempio la tutela della “sicurezza del lavoro” o del “patrimonio aziendale”, viene concesso al datore di inquadrare direttamente l’operatore, senza particolari limiti quali, ad esempio, “l’angolo di ripresa” della telecamera oppure “l’oscuramento del volto del lavoratore”.

Il provvedimento autorizzativo viene rilasciato sulla base delle specifiche ragioni dichiarate dall’istante in sede di richiesta: l’attività̀ di controllo, dunque, è legittima se strettamente funzionale alla tutela dell’interesse dichiarato, interesse che non può essere modificato nel corso del tempo nemmeno se vengano invocate le altre ragioni legittimanti il controllo stesso ma non dichiarate nell’istanza di autorizzazione.
 

​

​

IL PERIODO DI COMPORTO

​

La Suprema Corte (Cass. 10 novembre 2004, n. 21385 e Cass. 24 novembre 2016, n. 24027) si è espressa ripetutamente ed univocamente, sancendo che ai fini della determinazione del numero di giorni di assenza per malattia devono essere conteggiati - in mancanza di prova contraria, gravante sul lavoratore, necessaria a superare la continuità degli eventi morbosi, desumibile dal fatto di essere gli stessi preceduti e seguiti da giornate di assenza per malattia - anche i giorni non lavorativi o non lavorati che cadono nel periodo di assenza, quali i sabati e le domeniche, ancorchè non coperti da certificazione, le festività infrasettimanali,…

Detta presunzione di continuità opera sia per le festività ed i giorni non lavorativi che cadano nel periodo della certificazione, sia nella diversa ipotesi, che qui viene in rilievo, di certificati in sequenza di cui il primo attesti la malattia sino all'ultimo giorno lavorativo che precede il riposo domenicale (ossia fino al venerdì) ed il secondo la certifichi a partire dal primo giorno lavorativo successivo alla domenica (ovvero dal lunedì).

E' stato, infatti, precisato da questa Corte, e va qui ribadito, che la prova idonea a smentire la suddetta presunzione di continuità può essere costituita soltanto dalla dimostrazione dell'avvenuta ripresa dell'attività lavorativa, atteso che solo il ritorno in servizio rileva come causa di cessazione della sospensione del rapporto, con la conseguenza che i soli giorni che il lavoratore può legittimamente richiedere che non siano conteggiati nel periodo di comporto sono quelli successivi al suo rientro in servizio (Cass. 10 novembre 2004 n. 21385 e Cass. 29.12.2008 n. 29317).

​

​

SULL'OBBLIGO D'ISCRIZIONE ALLA GESTIONE COMMERCIANTI PER IL SOCIO ACCOMANDATARIO DI S.A.S.

​

Con dispositivo del 2 marzo 2017, la Corte d'Appello di Venezia ha confermato la pronuncia di primo grado con cui il Tribunale di Padova aveva accolto il ricorso in opposizione ad avviso di addebito dell'Inps presentato da un socio accomandatario di s.a.s., stante l'insussistenza del requisito dell'abitualità e prevalenza, presupposto per l'obbligo d'iscrizione alla Gestione Commercianti.

Nel confermare la predetta statuizione del Tribunale, la Corte d'Appello ha disatteso il precedente orientamento consolidatosi in seno alla stessa Corte, e conforme al dettato della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 19 gennaio 2010, n. 845), in base al quale il socio accomandatario di s.a.s. sarebbe l'unico soggetto abilitato a compiere atti in nome della società, e dovrebbe dunque ritenersi esercitare attività commerciale in modo abituale e prevalente, con conseguente obbligo d'iscrizione nella Gestione Commercianti.

Del resto, la circostanza che la Corte d'Appello veneziana si sia discostata dai suoi precedenti non sorprende: infatti, la Suprema Corte, con sentenza 26 febbraio 2016, n. 3835, disattendendo il precedente orientamento di legittimità, ha sancito che affinchè sorga l’obbligo d’iscrizione alla Gestione Commercianti per il socio accomandatario di una società in accomandita semplice non è sufficiente il requisito di cui alla lettera b), art. 1, comma 203, legge 23 dicembre 1966, n. 662, ossia la responsabilità illimitata per gli oneri ed i rischi della gestione dell’attività societaria, dovendo sussistere l’ulteriore condizione di cui alla lettera c) della su citata legge, ovvero la partecipazione personale del socio accomandatario al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza, da accertarsi nel caso concreto.

La Corte d'Appello, dunque, ha sposato pienamente l'evoluzione giurisprudenziale concretizzatasi in seno alla Suprema Corte, correlativamente discostandosi dai suoi precedenti sul punto.

​

SULL'OBBLIGO D'ISCRIZIONE ALLA GESTIONE COMMERCIANTI PER IL SOCIO ACCOMANDATARIO DI S.A.S.

 

Con sentenza 26 febbraio 2016, n. 3835, la Suprema Corte ha sancito che, affinchè sorga l’obbligo d’iscrizione alla Gestione Commercianti per il socio accomandatario di una società in accomandita semplice, non è sufficiente il requisito di cui alla lettera b), art. 1, comma 203, legge 23 dicembre 1966, n. 662, ossia la responsabilità illimitata per gli oneri ed i rischi della gestione dell’attività societaria.

Invero, ad avviso degli Ermellini, affinchè sorga il predetto obbligo deve sussistere l’ulteriore condizione di cui alla lettera c) della su citata legge, ovvero la partecipazione personale del socio accomandatario al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza.

Infatti, secondo l’integerrimo ragionamento logico seguito dal Supremo Collegio, così come nelle società in nome collettivo non è sufficiente il regime della responsabilità illimitata del socio per l’insorgere dell’obbligo d’iscrizione, parimenti nella società in accomandita semplice l’accomandatario è tenuto all’iscrizione solo qualora partecipi direttamente al lavoro aziendale, e detta partecipazione sia abituale e prevalente.

Inoltre, nella sentenza in esame viene altresì precisato che il requisito dell’abitualità e prevalenza non può necessariamente discendere dalla qualità di accomandatario poiché, rispetto alle previsioni della legge n. 1397 del 1960, così come successivamente integrata e modificata, i due piani del funzionamento della società - con i connessi poteri di amministrazione - e della gestione dell’attività commerciale vanno tenuti distinti, posto che quest’ultima ben può essere affidata a terzi estranei alla compagine sociale o ad altri soci che non siano anche amministratori della società.

La pronuncia de quo giunge a conclusioni diverse rispetto ad altri precedenti di legittimità relativi alla stessa questione; ciò nonostante, non si può ritenere sussistente un contrasto giurisprudenziale sul punto.

Infatti, in base a detti precedenti, il socio accomandatario di una società in accomandita semplice di intermediazione immobiliare, in quanto unico soggetto abilitato a compiere atti in nome della società, esercita necessariamente attività commerciale in modo abituale e prevalente.

Tuttavia, tali pronunce afferiscono a fattispecie nelle quali il giudice di merito aveva accertato che l’attività commerciale non poteva che essere svolta dal socio accomandatario, tenuto conto delle caratteristiche della stessa, ed essendo la società priva di dipendenti e,o collaboratori.

Nella fattispecie oggetto della sentenza su analizzata, diversamente, il socio accomandatario non era mai stato coinvolto nel lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza, posto che l’attività aziendale era gestita esclusivamente da terzi - che a fronte della loro prestazione ricevevano il relativo compenso - e che quest’ultimo esercitava una diversa attività che gli occupava la maggior parte del tempo giornaliero.

Per quanto considerato, l’obbligo dell’iscrizione alla Gestione Commercianti per il socio accomandatario di società in accomandita semplice insorge esclusivamente qualora quest’ultimo svolga la sua attività all’interno della società in modo abituale e prevalente, circostanza da accertarsi nel caso concreto.

​

​

LICENZIAMENTO ORALE O DIMISSIONI: COME PROVARLO?

​

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 8927 del 5 maggio 2015, afferma che, nel caso in cui il lavoratore deduca di essere stato licenziato oralmente e faccia valere in giudizio l’inefficacia o l’invalidità del licenziamento, il materiale probatorio deve essere raccolto tenendo conto che la prova gravante sul lavoratore ha ad oggetto la sua estromissione dal rapporto, mentre la controdeduzione del datore di lavoro assume la valenza di un’eccezione in senso stretto, il cui onere probatorio ricade su quest’ultimo.

Nell’ambito della disciplina limitativa dei licenziamenti, fatta eccezione per le residuali ipotesi di recesso ad nutum (lavoratori in prova, lavoratori domestici, lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto e sportivi professionisti), assume particolare rilievo il problema della ripartizione dell’onere probatorio circa la risoluzione del rapporto di lavoro.

Si considera infatti che, ai sensi dell’art. 2 della Legge n. 604/1966, il requisito formale richiede che il licenziamento abbia forma scritta; nulla si prescrive per le dimissioni del lavoratore, valide anche se comunicate oralmente.

L’interrogativo che si sono posti gli operatori del diritto deriva dal caso in cui il lavoratore, in giudizio, sostenga l’illegittimità del licenziamento intimatogli oralmente, mentre il datore di lavoro affermi che non vi sia stato alcun licenziamento, ma che la risoluzione del rapporto sia avvenuta per dimissioni ovvero consensualmente. In questa ipotesi, come si atteggia l’onere probatorio, in mancanza di un riscontro formale delle dichiarazioni delle parti?

Sul punto i giudicanti si sono pronunciati diverse volte, ma si ravvisano due filoni giurisprudenziali di maggior rilievo.
Un primo orientamento, più risalente e criticato nei suoi aspetti sostanziali e giuridici, applica fedelmente il primo comma dell’art. 2697 c.c., richiedendo al lavoratore la prova dell’esistenza di un atto estintivo posto in essere dal datore di lavoro, e non la mera circostanza della cessazione di fatto del rapporto (Cass. 22 marzo 1963, n. 701).

Secondo un diverso filone giurisprudenziale, la soluzione del problema interpretativo andrebbe ricercata nelle “presunzioni giurisprudenziali”, fondate su massime d’esperienza, evitando un’applicazione troppo rigida dell’onere della prova.

In pratica, ove si controverta sull’imputabilità della causa estintiva del rapporto, sarebbe più ragionevole e verosimile che nella realtà sia stato il datore di lavoro a licenziare, piuttosto che il lavoratore a dimettersi; pertanto, largo alla presunzione che la cessazione del rapporto di lavoro derivi da un licenziamento, con la conseguenza che sarebbe il datore di lavoro, convenuto, a dover provare una causa estintiva diversa.

E’ sostanzialmente questo il risultato cui è pervenuto l’orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo il quale è sufficiente che il lavoratore provi l’interruzione del rapporto, e non anche il licenziamento, ricadendo sul datore di lavoro la prova che il rapporto si sia estinto per dimissioni, mutuo consenso o per recesso intimato in forma scritta.

Rilievo dovrebbe essere, comunque, assegnato al tempo intercorso tra l’episodio e la reazione del lavoratore, in quanto chi, dopo essersene andato, per diversi mesi non si presenta sul luogo di lavoro non può che manifestare la reale volontà di dimettersi.

Nel caso specifico in commento, è stata accolta nei primi due gradi di giudizio la domanda di un lavoratore che aveva prestato attività di carpentiere presso un’impresa edile dal febbraio al giugno 2007, avente ad oggetto le seguenti richieste:

- riconoscimento della natura subordinata del rapporto;
- declaratoria di inefficacia del preteso licenziamento in quanto intimato in forma orale e senza alcuna giustificazione;
- pagamento retribuzioni dovute dal recesso alla riassunzione;
- pagamento degli importi residui a titolo di retribuzione e TFR.

La Corte territoriale riteneva assolto l’onere della prova della subordinazione in capo al lavoratore e quella offerta dal datore insufficiente a confutare la prospettazione dell’intimazione di un licenziamento orale.

Il datore di lavoro ricorreva in Cassazione lamentando il percorso valutativo con cui la Corte d’Appello ha ritenuto di natura subordinata il rapporto di lavoro, risolto per recesso del datore di lavoro intimato verbalmente e non per dimissioni volontarie del lavoratore, mediante l’abbandono del posto di lavoro.

La Cassazione ha respinto il ricorso del datore di lavoro, affermando un principio già presente nella giurisprudenza della Corte e su esposto, ma che, per la sua importanza, dev’essere ribadito.

Gli Ermellini ritengono corretto il percorso valutativo affrontato dal giudice di secondo grado, nel ricondurre al ripetuto ritorno in cantiere del lavoratore, nei giorni seguenti al licenziamento, il valore di una condotta volta alla prosecuzione del rapporto, desumendo che da parte del datore di lavoro nessuna prova era stata offerta, e che potevano trarsi in via presuntiva argomenti di prova in senso contrario dalla prospettazione del lavoratore.

Da qui, dunque, il rigetto del ricorso.

​

​

LICENZIAMENTO DISCIPLINARE: NECESSARIA LA PREVIA CONTESTAZIONE BEN CIRCOSTANZIATA

 

"La previa contestazione dell'addebito, necessaria in funzione dei licenziamenti qualificabili come disciplinari, ha lo scopo di consentire al lavoratore l'immediata difesa e deve conseguentemente rivestire il carattere della specificità, che risulta integrato quando sono fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c.." Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza n. 9615/15. 

​

​

LEGITTIMO IL LICENZIAMENTO PER G.M.O. PER CONSEGUIRE UN MAGGIOR PROFITTO PER L'IMPRESA

​

Con sentenza n. 23620 del 18 novembre 2015, la Cassazione ha statuito la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo non solo se finalizzato a fronteggiare uno stato di crisi economica, ma anche a conseguire un maggior arricchimento per l'impresa.

I Giudici della Suprema Corte fondano il proprio ragionamento giuridico sulla diversa interpretazione che le pronunce di legittimità susseguitesi negli anni hanno fornito circa i fatti giustificativi che fondano il potere imprenditoriale di intimare al lavoratore il licenziamento ai sensi dell'art. 3, legge n. 604 del 1966, ovvero le ragioni inerenti l'attività produttiva, l'organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa.

Al riguardo, il Giudicante osserva che nella maggior parte delle statuizioni la Corte poneva a base del potere datoriale di licenziare la necessità di ristrutturazione aziendale e la conseguente soppressione della mansione cui era adibito il lavoratore in esubero, non ritenendo i precedenti, per converso, idoneo a fondare il recesso l'intento di arricchire l'impresa ovvero di ridurne i costi di gestione.

Diversamente, nella sentenza in esame, la Corte  giunge a sostenere che: "il contratto di lavoro possa essere sciolto a causa di un'onerosità non prevista, alla stregua delle esperienze e conoscenze di settore, nel momento della sua conclusione (art. 1467 cod.civ.) e tale sopravvenienza ben può consistere in una valutazione dell'imprenditore che, in base all'andamento economico dell'impresa rilevato dopo la conclusione del contratto, ravvisi la possibilità di sostituire un personale meno qualificato con dipendenti maggiormente dotati di conoscenze e di esperienze e quindi di attitudini produttive".

A tal proposito, la Corte ha altresì precisato che l'esercizio del predetto potere datoriale non è sindacabile nel merito dal Giudice, sulla scorta dei principi sanciti dall'art. 30 della legge n. 183 del 2010, specificando che "al controllo giudiziale sfugge necessariamente anche il fine, di arricchimento o di non impoverimento, perseguito dall'imprenditore (anche nei casi in cui questo controllo sia tecnicamente possibile), considerato altresì che un aumento del profitto si traduce non, o non solo, in un vantaggio per il suo patrimonio individuale ma principalmente in un incremento degli utili dell'impresa, ossia in un beneficio per la comunità dei lavoratori".

​

​

L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL RITO FORNERO: L’IDENTITÀ DEI “FATTI COSTITUTIVI” SECONDO LA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA' E DI MERITO

​

Come noto, il rito Fornero, ex art. 1, comma 47 e ss., legge 28 giugno 2012, n. 92, è applicabile esclusivamente ai datori di lavoro ricadenti entro l’area della tutela reale, la cui verifica - oggi, come anche prima delle Riforma Fornero - è rimessa alla sussistenza di determinati requisiti dimensionali.

Più precisamente, rientra nell’ambito della tutela reale (e, dunque, nei suoi confronti potrà trovare applicazione il rito Fornero) il datore di lavoro che “in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo”.

Rileva altresì ricordare che il peculiare procedimento in esame è applicabile alle controversie instaurate successivamente al 18 luglio 2012, ed aventi ad oggetto l’impugnazione del licenziamento da parte dei lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 anche qualora, oltre alle questioni attinenti al recesso, debbano essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro.

Sul punto, la giurisprudenza ha peraltro precisato che col ricorso introduttivo non possono essere proposte domande diverse da quelle aventi ad oggetto l’impugnazione del licenziamento - o le eventuali questioni relative alla qualificazione del rapporto -, salvo che siano fondate su identici fatti costitutivi (Trib. Milano, ordinanza 2 ottobre 2012; Trib. Mlano, ordinanza 22 ottobre 2012).

Tanto premesso, merita particolare attenzione considerare la posizione dei Giudici di legittimità circa le ipotesi in cui il lavoratore  deduca, oltre all’illegittimità del licenziamento, un collegamento societario tra più ditte, in modo da individuare un unico datore di lavoro, al fine di provare la sussistenza del limite dimensionale di quindici dipendenti, per poter giustificare, in definitiva, il ricorso al peculiare rito in oggetto e la correlata tutela reintegratoria invocata.

Orbene, un primo orientamento giurisprudenziale ritiene che la predetta scelta strategica violerebbe la normativa afferente le ipotesi di applicabilità del Rito Fornero, posto che consentirebbe di introdurre un vero e proprio distinto giudizio parallelo di accertamento in ordine all’unicità del gruppo societario e, dunque, di proporre una domanda fondata su fatti diversi rispetto a quelli posti alla base dell’impugnazione del licenziamento.

In particolare, il Tribunale di Milano, Sezione Lavoro (Giudice Unico: dott. Tullio Perillo), in un caso in cui era stata dedotta in via incidentale l’asserita unicità del gruppo societario ai fini della dimostrazione del requisito dimensionale, cui è subordinata l’applicabilità della tutela reale, con ordinanza del 21 novembre 2012, ha statuito che “Tanto detto e per quanto di interesse deve rilevarsi come nel presente giudizio parte ricorrente non ha nemmeno allegato che il proprio datore di lavoro ......... SRL abbia alle proprie dipendenze un numero di lavoratori subordinati tale da giustificare l’applicazione dell’art. 18 St. Lav. (…) Non si può non convenire con parte convenuta che tali domande debbano ritenersi improponibili in relazione al rito instaurato. Difatti, come noto, la L. 92/2012 ha introdotto sostanzialmente un nuovo rito che trova applicazione alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa di licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni, anche quando devono essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro (comma 47). Il successivo comma 48, per quanto di interesse, prevede che con il ricorso introduttivo del giudizio non possano essere proposte domande diverse da quelle di cui al comma 47 del presente articolo, salvo che siano fondate sugli identici fatti costituivi. Nel caso di specie rilevato che, come pacifico in causa, il datore di lavoro della ricorrente non si trova nelle condizioni di cui all’art. 18 St. Lav., per quanto riguarda il numero dei dipendenti addetti presso la sede di Milano e comunque a livello nazionale (circostanza nemmeno allegata dalla parte ricorrente), risulta del tutto evidente l’estraneità del presente giudizio al nuovo rito (…) Del pari deve escludersi che l’accertamento incidentale richiesto si caratterizzi per essere una domanda “fondata sugli identici fatti costitutivi” del licenziamento; ciò anche per quanto concerne la richiesta di accertamento dell’unicità del gruppo costituito, a dire della difesa di parte ricorrente, da ......SRL e ....... SRL, trattandosi di circostanza estranea ai casi previsti dalla normativa in commento per cui è consentito l’ingresso di domande non strettamente connesse con il licenziamento. Deve del pari escludersi la conversione del rito, non prevista dalla L. n. 92/2012, cosi come la domanda subordinata di parte ricorrente volta all’accertamento della illegittimità del licenziamento con l’applicazione della tutela obbligatoria, dal momento che la riforma introdotta dalla L. n. 92/2012 è fin troppo chiara nell’escludere che il nuovo rito possa trovare applicazione in ipotesi differenti da fattispecie in cui trovi applicazione la tutela reale. Deve quindi concludersi per l’improponibilità del ricorso di parte ricorrente introdotto nelle forme del nuovo rito. Il ricorso va dichiarato improponibile”.

Ed ancora, sempre nello stesso senso, il Tribunale di Milano, Sezione Lavoro (Giudice Unico: dott. Maria Gabriella Mennuni), con ordinanza del 21 novembre 2012, ha sancito che “Del pari deve escludersi che l’accertamento incidentale richiesto si caratterizzi per essere una domanda fondata sugli identici fatti costitutivi del licenziamento e ciò con particolare riguardo alla richiesta di accertamento della unicità del gruppo, trattandosi di circostanza estranea ai casi previsti dalla normativa in commento per cui non è consentito l’ingresso di domande non strettamente connesse con il licenziamento. Deve quindi concludersi per l’improponibilità del ricorso introdotto nelle forme del nuovo rito”.

Diversamente, un secondo orientamento ritiene che le domande di accertamento dell’unicità del gruppo societario, nonché di accertamento della tipologia di rapporto instaurato coi lavoratori, finalizzate a dimostrare il superamento del requisito dimensionale previsto dall’art. 18, comma 8, Stat. Lav., siano procedibili ai sensi dell’art. 1, comma 47 e ss. della legge 28 giugno 2012, n. 92, atteso che il predetto requisito rileva  alla stregua di questione giuridica presupposta determinante ai fini dell’applicazione delle tutele previste dalla legge in ipotesi di licenziamento nullo, illegittimo o inefficace (cfr. ordinanza  del Tribunale di Padova 30 maggio 2016, Giudice Unico: dott. Francesco Perrone).

In forza del suesposto principio, con la predetta ordinanza, il Giudicante statuiva la procedibilità del ricorso ex art. 1, comma 47 e ss., legge 28 giugno 2012, n. 92,  rigettando tuttavia le domande volte all’applicazione della tutela reale, posto che il lavoratore - su cui incombe l’onere - non era riuscito, nel corso del giudizio, a provare la sussistenza del requisito dimensionale di cui all’art. 18, comma 8 Stat. Lav.; nello specifico, i relativi capitoli istruttori erano, ad avviso del Giudice, irrilevanti, ovvero formulati in modo generico e valutativo .

Conformemente alle summenzionate pronunce del Tribunale di Milano, il dott. Perrone, nella medesima ordinanza,  rigettava altresì la domanda subordinata volta all’accertamento dell’illegittimità del licenziamento con conseguente richiesta di applicazione della tutela obbligatoria, trattandosi di domanda fondata su fatti costitutivi diversi rispetto a quelli posti alla base della domanda principale (con specifico riferimento al numero dei dipendenti e alla natura delle imprese datrici).

Al riguardo, si rileva che il Giudicante ha motivato la sua decisione riferendosi ad una recente pronuncia della Suprema Corte (Cass. 10 agosto 2015, n. 16662) - che  ha ripreso i principi già sanciti dal Tribunale di Milano - secondo cui, in caso di domanda di reintegra avanzata ai sensi dell’art. 1, comma 48, legge 28 giugno 2012, n. 92, il cumulo di domande diverse è ammesso solo se basate su fatti costitutivi identici a quelli fondanti la richiesta di tutela reale, rispondendo la ratio della norma all’esigenza di assicurare una tutela reintegratoria sollecita e di evitare un ampliamento dell’ambito di applicazione del rito speciale, suscettibile di ricadute sulla qualità della risposta giudiziaria.

​

Responsabilità medica

​

​

MODIFICHE ALLA DISCIPLINA DELLA RESPONSABILITA' A SEGUITO DELL'INTRODUZIONE DELLA LEGGE GELLI-BIANCO

Il dibattito sul nuovo statuto penale della colpa medica delineato dalla legge Gelli-Bianco (legge 8 marzo 2017, n. 24), da subito oggetto di attenta riflessione da parte della dottrina, si arricchisce del contributo interpretativo della Cassazione.

I giudici della IV Sezione offrono oggi, attraverso una pronuncia ampiamente motivata , un contributo chiarificatore su taluni nodi dogmatici ‘oscuri’ della rinnovata colpa medica, risolvendo i primi problemi di diritto intertemporale inevitabilmente innescati dalla novella.

 

L’occasione è offerta da un classico caso di responsabilità colposa di un medico psichiatra, dirigente di un centro di salute mentale, per atti etero-aggressivi, risalenti al gennaio del 2014, di un paziente nei confronti di altro malato inserito nella medesima struttura residenziale.

La riflessione della Cassazione si focalizza sul rilievo assunto, nel caso di specie, dalla verifica del rispetto, da parte dell’imputato, “di eventuali codificate procedure formali ovvero di protocolli o linee guida, (…) parametri che possono svolgere un ruolo importante, quale atto di indirizzo per il medico e quindi nel momento della verifica giudiziale della correttezza del suo operato” .

In questa prospettiva, ampio spazio è dedicato all’accurata ricostruzione del cammino giurisprudenziale degli ultimi anni, che va dall’approccio indulgente verso la classe medica, prevalente negli anni ’70 e in qualche misura avallato dalla stessa Corte costituzionale - che nel 1973 aveva escluso la violazione del principio di eguaglianza nella possibile applicazione in sede penale dell’art. 2236 c.c., riferendone l’operatività ai soli casi in cui la prestazione professionale comportasse la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, contenuta quindi nel circoscritto terreno della perizia - a quello, più rigoroso, che escludeva l’applicabilità della norma civilistica in materia penale, relegando il grado della colpa a mero criterio di commisurazione della pena ex art. 133 c.p., sino all’art. 3 co. 1 della legge 189 del 2012, in base al quale, nella lettura fornita dalla giurisprudenza, il terapeuta complessivamente avveduto e informato, attento alle raccomandazioni contenute nelle linee guida, poteva ritenersi rimproverabile solo nel caso in cui fosse incorso in colpa grave nell’adeguarsi a tali direttive.

Il percorso culmina nella nuova considerazione da riservare oggi alla questione, a seguito della legge n. 24 del 2017 e del nuovo art 590–sexies c.p., a tenore del quale la punibilità è esclusa, senza alcun riferimento testuale al fatto che si versi in colpa grave o lieve, qualora, nell’esercizio della professione sanitaria: a) l’evento si sia verificato a causa di imperizia; b) siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida, come definite e pubblicate ai sensi di legge (all’art. 5), ovvero, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali (le quali, dunque, rispetto alla legge Balduzzi assumono una posizione suppletiva nei confronti delle linee guida); c) le raccomandazioni contenute nelle linee guida predette risultino adeguate alle specificità del caso concreto.

 

Approfondendo i contorni applicativi della fattispecie, i giudici colgono una marcata “incompatibilità logica” nel riferimento all’esclusione della punibilità nelle sole ipotesi in cui l’evento si sia verificato a causa di imperizia, sottolineando come, a stretto rigore, “si è in colpa per imperizia ed al contempo non lo si è, visto che le codificate leges artis sono state rispettate ed applicate in modo pertinente ed appropriato (…) all’esito di un giudizio maturato alla stregua di tutte le contingenze fattuali rilevanti in ciascuna fattispecie”.

Per uscire dall’impasse, una prima possibile soluzione potrebbe essere quella di un’interpretazione letterale della fattispecie, che porta a escludere la punibilità “anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata”; esempio paradigmatico quello di un chirurgo che “imposta ed esegue l’atto di asportazione di una neoplasia addominale nel rispetto delle linee guida e, tuttavia, nel momento esecutivo, per un errore tanto enorme quanto drammatico, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un’arteria con effetto letale”.

Senonché, secondo la Cassazione, una soluzione siffatta, oltre che vulnerare il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e palesare seri dubbi di legittimità costituzionale, si pone in contrasto con i principi che governano la responsabilità penale, a partire da quello di colpevolezza, declinato nelle ineludibili coordinate dell’accertamento colposo (prevedibilità ed evitabilità dell’evento e causalità della colpa) che non consentono “l’utilizzazione di direttive non pertinenti rispetto alla causazione dell’evento, non solo per affermare la responsabilità colpevole, ma neppure per escluderla”.

 

Dal momento che nel contesto della responsabilità medica le direttive assumono le vesti di linee guida, è inevitabile, per i giudici di legittimità, tornare a soffermarsi ancora – sulla scia di precedenti elaborazioni maturate con riferimento alla legge Balduzzi - su natura, contenuto e limiti delle linee guida. Rispondendo a fondamentali istanze di determinatezza della fattispecie colposa, esse mantengono un “contenuto orientativo, esprimono raccomandazioni” e “non indicano una analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti; e, dunque, vanno in concreto applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico”.

Ancora, e soprattutto, esse “non esauriscono la disciplina dell’ars medica”, giacché, “da un lato, vi sono aspetti della medicina che non sono per nulla regolati da tale genere di direttiva” e, dall’altro, “pure nell’ambito di contesti che ad esse attingono, può ben accadere che si tratti di compiere gesti o di agire condotte, assumere decisioni che le direttive in questione non prendono in considerazione”. In queste situazioni, dunque, “la considerazione della generica osservanza delle linee guida costituisce (…) un aspetto irrilevante ai fini della spiegazione dell’evento e della razionale analisi della condotta ai fini del giudizio di rimproverabilità colposa”, precludendo, in ultima istanza, la possibilità che si possa “concedere, sempre e comunque, l’impunità a chi si trovi in una situazione di verificata colpa per imperizia”.

 

Come accennato, l’interpretazione letterale prospettata, “implicando un radicale esonero da responsabilità”, rischierebbe di compromettere – anche sul versante civilistico, per le ricadute in termini di quantificazione del danno - il diritto alla salute tutelato all’art. 32 Cost., stabilendo peraltro un regime normativo “irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili”, e fortemente a rischio d’incostituzionalità.

Preso atto dell’impraticabilità di tale soluzione, i giudici tracciano un itinerario alternativo, partendo dalle coordinate normative (in particolare dall’art. 5) e dalle finalità della legge Gelli-Bianco in tema di linee guida. Così, da una parte, si sottolinea, ancora una volta, la loro natura “di direttive di massima, che devono confrontarsi con le peculiarità di ciascuna situazione concreta, adattandovisi” e, dall’altra, si evidenzia “la volontà di costruire un sistema istituzionale, pubblicistico, di regolazione dell’attività sanitaria, che ne assicuri lo svolgimento in modo uniforme, appropriato, conforme ad evidenze scientifiche controllate”, finalizzato a “superare le incertezze manifestatesi dopo l’introduzione della legge n. 189/2012 a proposito dei criteri per l’individuazione delle direttive scientificamente qualificate”.

Tutto ciò fa sorgere nel medico, tenuto ad attenersi alle raccomandazioni (sia pure con gli adattamenti propri di ciascuna fattispecie concreta), la coerente “pretesa a vedere giudicato il proprio comportamento alla stregua delle medesime direttive impostegli”; al contempo, contribuisce a chiarire il significato della nuova fattispecie incriminatrice, fornendo “un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa”, che offre al giudice “precise indicazioni in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità.

Schematizzando al massimo, dunque, ai fini del nuovo art. 590-sexies:

a) occorrerà riferirsi ad eventi che costituiscono espressione di condotte governate da linee guida accreditate sulla base di quanto stabilito all’art. 5 ed appropriate rispetto al caso concreto, in assenza di plausibili ragioni che suggeriscano di discostarsene radicalmente;

b) le raccomandazioni generali dovranno essere “pertinenti alla fattispecie concreta”, previo vaglio della loro corretta attualizzazione nello sviluppo della relazione terapeutica, con particolare riguardo alle contingenze del caso concreto;

c) non assumeranno rilevo condotte che, “sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” ovvero siano connotate da negligenza o imprudenza e non da imperizia.

Il discorso è accompagnato dalla consapevolezza che “il catalogo delle linee guida non può esaurire del tutto i parametri di valutazione”, ben potendo il terapeuta “invocare in qualche caso particolare quale metro di giudizio anche raccomandazioni, approdi scientifici che, sebbene non formalizzati nei modi previsti dalla legge, risultino di elevata qualificazione nella comunità scientifica, magari per effetto di studi non ancora recepiti dal sistema normativo di evidenza pubblica delle linee guida di cui al richiamato art. 5”. Consapevolezza, del resto, ben presente anche nel legislatore, che, come si è visto, nell’art. 590-sexies c.p. fa esplicito riferimento, seppure in via sussidiaria, al rispetto delle “buone pratiche clinico-assistenziali”.

Ribadendosi come la lettura proposta sia “l’unica possibile” - in grado di cogliere “il virtuoso impulso innovatore focalizzato sulla selezione e codificazione di raccomandazioni volte a regolare in modo aggiornato, uniforme, affidabile, l’esercizio dell’ars medica” e, al contempo, di “ancorare il giudizio di responsabilità penale e civile a costituti regolativi precostituiti, con indubbi vantaggi in termini di determinatezza delle regole e prevedibilità dei giudizi” - si precisa infine come essa non sia messa in discussione dal riferimento testuale all’osservanza delle linee guida quale “causa di esclusione della punibilità”; si ricorda anzi – attraverso un puntuale richiamo esemplificativo agli articoli 85 e 388 c.p. – come nel codice penale (e nella legislazione complementare) la medesima espressione sia riscontrabile “con significati diversi e non di rado atecnici, cioè non riconducibili alla sfera dell’esclusione della pena pur in presenza di un reato, per ragioni istituzionali, personali, di opportunità”. E proprio nel caso della responsabilità medica “l’evocazione della punibilità va intesa come un atecnico riferimento al giudizio di responsabilità con riguardo alla parametrazione della colpa”.

 

6. Prima di affrontare i profili intertemporali, la Cassazione compendia gli approdi interpretativi. In sintesi, la nuova disciplina non troverà applicazione:

i) negli ambiti che, per qualunque ragione, non siano governati da linee guida;

ii) nelle situazioni concrete nelle quali tali raccomandazioni debbano essere radicalmente disattese per via delle peculiarità della condizione del paziente o per qualunque altra ragione imposta da esigenze scientificamente qualificate;

iii) in relazione a quelle condotte che, sebbene poste in essere nell’ambito di approccio terapeutico regolato da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo.

Per dipanare i problemi di diritto intertemporale, è necessario individuare, nonostante la formale abrogazione della precedente normativa, la legge in concreto più favorevole rispetto ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 24 del 2017 (1 aprile 2017). Orbene, da un raffronto strutturale, la legge Balduzzi – nell’elaborazione maturata nei pochi anni di vigenza - si presenta in termini senza dubbio di maggiore favore rispetto al nuovo articolo 590-sexies c.p., quantomeno riguardo alla limitazione di responsabilità ai soli casi di colpa grave; di talché, la precedente disciplina, ove pertinente, troverà ancora applicazione, ex art. 2, c.p., rispetto ai fatti anteriori[7] (§. 11), quale norma più favorevole.

 

Per quanto sopra, la prima impressione che la lettura delle motivazioni suscita è senza dubbio positiva.

Colti gli aspetti critici dell’innovazione legislativa, i giudici si sforzano di delineare, in un’opera di preziosa ricomposizione del quadro, un percorso interpretativo in grado, da un lato, di sciogliere il rebus applicativo racchiuso nell’infelice formulazione dell’art. 590-sexies c.p. e, dall’altro, di ‘salvare’ la nuova fattispecie dai dubbi di legittimità costituzionale alimentati, sotto vari profili, da una interpretazione letterale.

Rimangono tuttavia aperti taluni fronti problematici, che la giurisprudenza dovrà prima o poi affrontare.

In particolare:

- non riconoscendosi alcuna presunzione assoluta d’irresponsabilità connessa all’applicazione delle linee guida, residua, per il giudice, un’ampia finestra discrezionale in ordine all’adeguatezza delle linee guida rispetto al caso concreto: il fulcro della punibilità, ancor più che in passato, finisce per essere affidato a una valutazione giudiziale autonoma, di ‘adeguatezza’ delle raccomandazioni osservate alla specificità del caso concreto, con tutte le relative incertezze e in assenza di un esplicito binario gradualistico della colpa grave (concetto sul quale, fra l’altro, era maturata una convergenza giurisprudenziale);

- pur al cospetto della soppressione del riferimento al discusso grado della colpa, non è affatto certo che, nella sostanza, non sia comunque residuata – sul solo terreno dell’imperizia - un’implicita gradazione: si sia cioè ritagliato uno spazio di punibilità comunque legato a un’imperizia grave, con riferimento alle ipotesi di scelta inadeguata delle raccomandazioni contenute nelle linee guida accreditate ovvero addirittura alla mancata individuazione delle linee guida pertinenti, riservando, di contro, il beneficio della non punibilità alle ipotesi di imperizia non grave, invero residuali, nelle quali l’evento si sia verificato nonostante l’osservanza delle linee guida contenenti raccomandazioni ritenute in astratto adeguate al caso concreto;

- risulta alquanto problematico, anche ai fini della comparazione intertemporale, il riferimento, nell’art. 590-sexies c.p., al rispetto, in via residuale, delle c.d. buone pratiche clinico-assistenziali, a un parametro cioè che, a prima vista, sembra richiamare a pieno i tradizionali canoni della colpa generica per imperizia, vale a dire le regole cautelari desumibili dalle leges artis cui il medico modello deve attenersi nell’esercizio della sua attività;

- circoscritta la limitazione di responsabilità alle sole condotte rispettose delle linee guida connotate da imperizia, in controtendenza rispetto alle aperture della più recente giurisprudenza di legittimità in relazione ai margini applicativi della legge Balduzzi, è forte il rischio che, in virtù dell’estrema labilità del confine tra le varie ipotesi di colpa, in chiave accusatoria si tendano a trasformare casi di imperizia in imputazioni per negligenza e imprudenza, rispetto alle quali non valgono i profili di esenzione della responsabilità nelle ipotesi di ossequio alle linee guida.

 

Sull'argomento, merita un'ulteriore considerazione. Nelle righe finali, per provare a “ricomporre i frammenti della disciplina”, si rievoca l’applicabilità, in ambito penale, dell’art. 2236 c.c., con particolare riferimento a quelle “situazioni tecnico scientifiche nuove, complesse o influenzate e rese più difficoltose dall’urgenza”, che “implicano un diverso e più favorevole metro di valutazione”.

In queste circostanze, si precisa, il principio civilistico, che assegna rilevanza solo alla colpa grave, può continuare a trovare applicazione come “regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà”. Tale lettura giurisprudenziale, secondo la Cassazione, conserva attualità e “potrà orientare il giudizio in una guisa che tenga conto delle riconosciute peculiarità delle professioni sanitarie”.

Provando a dare concretezza all’assunto, va ribadito che ancora oggi, a seguito dell’intervento del legislatore del 2017 e facendo tesoro delle indicazioni dell’ultima giurisprudenza, l’osservanza delle raccomandazioni contenute nelle linee guida non basta, in termini generali, a rendere lecita una prassi medica e ad escludere ogni possibile addebito per colpa, a fronte dell’esigenza di fare i conti col caso concreto, indagando l’attendibilità e la rispondenza di tali fonti pre-date alle esigenze della specifica situazione patologica da fronteggiare. Proprio in ciò, in fondo, risiede il giudizio di adeguatezza delle raccomandazioni contenute nelle linee guida accreditate rispetto al caso concreto; requisito, espressamente richiamato dall’art. 590-sexies c.p..

Ebbene, in questa prospettiva si può inquadrare anche l’esigenza di valorizzare quei contesti appena richiamati che per la loro difficoltà possono giustificare una valutazione ‘benevola’ del comportamento del sanitario. Se pure è innegabile che, in situazioni di particolare impellenza, il ricorso a linee guida già pronte possa essere di ausilio al sanitario chiamato ad intervenire, è altresì inevitabile che la medesima condizione emergenziale possa incidere sulla capacità di valutazione dell’adeguatezza delle raccomandazioni contenute nelle linee guida rispetto alle peculiarità del caso concreto.

Si tratta indubbiamente di un passaggio logico significativo, che torna a misurare la colpa medica sul ‘contesto’, al quale va assegnato un ruolo, su un diverso piano, anche nell’interpretazione della nuova normativa. Si apre la via a ri-considerare le ragioni di contesto/emergenza quale parametro di misurazione (anche) oggettiva della colpa, sul fronte della valutazione della perizia del medico nel caso concreto oggetto di giudizio, ma anche su quello, altrettanto cruciale e collegato, del giudizio di rispondenza delle fonti pre-date alle peculiarità del caso concreto.

È importante osservare che proprio questa potrebbe essere la strada per superare, in chiave interpretativa, la diffusa sensazione che il legislatore del 2017, nel delineare una presunzione relativa di non punibilità, abbia non solo schiuso nuovi e non meno rilevanti fronti problematici rispetto alla precedente disciplina, ma anche - e soprattutto – fallito lo scopo di garantire più certezze di irresponsabilità, arretrando rispetto alle più recenti acquisizioni della giurisprudenza di legittimità maturate con riguardo alla legge Balduzzi, in termini di garanzia della classe medica e conseguentemente di effettiva e piena attuazione del diritto alla salute e di contrasto alla medicina difensiva.

​

​